纵观《民法典》，人格权已独立成编，而肖像权作为人格权基本内容之一，在第四章中作了专章规定。司法实践当中，利用网络侵犯明星、艺人肖像权纠纷案件屡屡频发，相关权利人的维权呼声越来越高。例如，以“葛优躺、肖像、网络侵权”作为关键词检索，全国有367件相关案件。由此可见，司空见惯的“搞笑配图”，其实也游离在法律纠纷的边缘。

下面我们来看一个“葛优躺”网络侵权责任纠纷（肖像权）案例：葛优诉重庆NJ科技杂志社有限公司（以下简称N公司）网络侵权责任纠纷一案。

【案件基本情况】

葛优为我国知名演员，曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，该角色在剧中将身体完全瘫在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，该形象自2016年开始就成为了网络热图。

N公司系微信公众号“XX土货”的微信账号认证主体。2016年7月20日，N公司在其微信公众号上发布了标题为《当红炸子鸡表情包葛优躺》的文章，使用11张包含葛优肖像的图片（均为剧照）。文后有关于N公司的网址、微博账号及地址电话。2020年12月31日，葛优方使用IP360取证进行了数据保全。后经核实，案涉公众号文章已删除，涉案微信公众号已于2021年3月21日注销。

葛优为证明其系中国知名影视演员，其肖像具有一定商业价值，提交了葛优百度百科网页打印件。但未就经济损失及维权合理成本提供相应证据。

N公司提出案涉微信公众号关注人数少，文章点击率一般在20-30左右，传播范围小，具有一定封闭性。但因案涉微信公众号已注销，未提供相关证据。

【法院观点】

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分。任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

本案中，根据葛优提交的证据可以印证涉案文章中的图片与葛优肖像的同一性。葛优对《我爱我家》影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得使用其肖像。N公司未经葛优许可，在其微信公众号推文中使用多幅葛优肖像图片，借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介N公司微信公众号等信息，侵害了葛优的肖像权，N公司应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。

法院还考虑到，推送该文时，“葛优躺”为社会热点话题，N公司的行为意图更多凸显在蹭热点话题，保持公众号推送的时效性，一般的公众并不会认为N公司利用葛优的知名度为其企业经营做广告宣传，也不会将葛优视为N公司的商业代言人。法院综合考虑N公司对葛优肖像的具体使用方式、数量、范围、时间和影响，认为葛优主张的赔偿金额过高。

最终，法院判决N公司向葛优出具书面致歉声明进行赔礼道歉，赔偿葛优经济损失5000元。

【律师分析】

一、该类型案件如何确定案由？

与肖像权纠纷相关的案由有两种：“格权纠纷”项下的“肖像权纠纷”及“侵权责任纠纷”项下的“网络侵权责任纠纷”。根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）规定，在具体适用中，涉及侵权责任纠纷的，应当先适用“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”部分项下的具体案由。因本案系利用微信公众号等互联网方式侵犯肖像权的，案由应当确定为“网络侵权责任纠纷”。

二、该类型案件如何确定管辖法院？

根据《民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条等规定，网络侵权案件管辖地可在侵权行为实施地（实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地）、侵权结果发生地（被侵权人住所地）或者被告住所地之间选择。而本案系通过互联网侵害他人肖像权的纠纷，管辖地又在北京，应由北京的互联网法院集中管辖。

三、如何判断该类型案件适用《民法典》还是《民法通则》？肖像权的使用是否构成侵权以及侵权责任如何认定？

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》的规定，侵权案件适用何种法律，首先应判断侵权行为发生在何时。若侵权行为发生在《民法典》施行前，但未持续至《民法典》施行后，则适用《民法总则》的规定；若侵权行为发生在《民法典》施行前，但一直持续至《民法典》施行后，应适用《民法典》的规定。

可以发现，《民法典》相较于《民法通则》，删除了“以营利为目的”这一构成要件，进一步加强了对肖像权的保护。换句话说，只要未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像权的行为，即使侵权人不以营利为目，亦构成侵权。但承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任的方式，会综合考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。

四、如何认定肖像权人的经济损失？

肖像权侵权作为一般侵权行为，适用的举证规则为“谁主张、谁举证”。但绝大部分司法案例中，肖像权人仅能提交百度百科网页打印件、取证保全证书、保全页面、微信公众号认证主体截图，无法提供证据证实因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益。但在构成侵权的情况下，法院通常会考虑以下因素酌情确定经济损失：被侵权人的知名度；侵权人有无故意、过错程度、使用肖像权的数量/次数/用途、公众号的影响力、市场因素等。

【律师建议】

--对于肖像权人而言，特别是对于明星、艺人、网红等公众人物，务必提高保护自身肖像权的法律意识，一旦发现他人侵权肖像权的行为应立即取证，并及时与侵权人交涉，以防止损失进一步扩大。

--对于肖像使用人而言，不管是个人还是公司，均应当在授权范围内合理使用他人肖像。为了避免侵权事件发生，造成不必要损失，建议：1.定期检索个人或者公司网站、微信、微博、抖音、小红书、视频号等社交媒体上的肖像权使用情况，删除或更换可能侵权或者来源不明的肖像图照，对于当下不再合适的文章、视频，应一并清除；2.个人或者公司对外委托第三方运营社交媒体的的，应对其发布的内容进行定期的合规审查，要求第三方提供相应的内容管理制度及内容授权来源；3.定期清理自媒体平台的内容或设置可见期间。