——你必须知道的六个保证担保法律知识

我国保证担保制度，究其立法沿革，最早可追溯至1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》（第八十九条第1款），此后是1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》（第六条至第三十二条，以下简称《担保法》）以及2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（第六百八十一条至第七百零二条，以下简称《民法典》）。与此同时，我国还相继发布了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）系列司法解释。相比《担保法》而言，《民法典》顺应了法治时代的发展要求，完善了我国保证担保制度，将保证合同单独列为典型合同，重新平衡了债权人、债务人、保证人之间的利益关系，呈现优先保护保证人利益的立法价值取向。

《民法典》对我国保证担保制度作出的实质修改，对保证担保制度在民商事经济领域的应用有着重大影响，直接关乎债权人、债务人、保证人的切实利益。为方便读者朋友们正确地理解与适用我国最新保证担保制度，本文将通过对比新旧法律条文的方式，对保证担保制度重大修改且高频使用的知识点作一梳理。

新规一：禁止当事人约定保证合同独立生效。

            民 法 典                                                   担 保 法

主债权债务合同无效的，原则上担保合同无效，但存在有效的例外情形。《民法典》修改了《担保法》关于认定担保合同有效的例外情形，将“担保合同另有约定的，按照约定”修改为“但是法律另有规定的除外”，明确禁止了当事人自由约定担保合同或者担保条款独立生效的做法。关于“但是法律另有规定的除外”，结合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，在银行或者非银行金融机构提供独立保函的担保中，主债权债务合同无效的，独立保函依法可独立生效。

《民法典》进一步强调了担保合同的从属性原则。关于担保合同的从属性，可通过四个方面来理解和把握：（一）担保效力的从属性，即主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外；（二）担保权利处分的从属性，即担保权利不能单独转让，只能随主债权一并转让；（三）担保权利消灭的从属性，即主债权消灭的，担保权利随之消灭；（四）担保范围的从属性，即担保范围不得超过主债权债务范围。

新规二：保证方式没有约定或者约定不明确的，推定为一般保证。

                  民 法 典                                                   担 保 法

保证的方式包括一般保证和连带责任保证。在保证方式没有约定或者约定不明确的情况下，《民法典》规定按照一般保证承担保证责任，修改了《担保法》关于按照连带责任保证承担保证责任的规定。实践中，应当避免发生“没有明确约定为连带责任保证，就机械地推定为一般保证”的错误做法，推定规则仅适用于无法确定保证人真实意思表示的情况。

在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，除了《民法典》第六百八十七条第二款规定的四种情形外，在主债权债务合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人有权拒绝向债权人承担保证责任；对于“能否同时起诉债务人和保证人”的法律问题，《民法典担保制度司法解释》作出了规定，明确可以同时起诉债务人和保证人，但应在起诉状、判决书等法律文书中明确担保责任的承担。若债权人没有对债务人进行财产保全或者保全的财产足以清偿全部债务的，则不能对保证人的财产进行保全。此外，若债权人取得了赋予强制执行效力的公证债权文书，在保证期间申请了强制执行，在就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，一般保证的保证人也可拒绝承担保证责任。

新规三：完善了先诉抗辩权的四种除外情形

                     民 法 典                                                   担 保 法

对比《担保法》第十七条规定，《民法典》完善了先诉抗辩权的除外情形。债权人举证证明存在该四种除外情形时，一般保证的保证人即丧失先诉抗辩权，债权人可要求保证人直接承担保证责任。

新规四：保证期间约定不明确的，为六个月

                        民 法 典                                                   担 保 法

保证期间自主债务履行期限届满之日起开始计算，且不发生中止、中断和延长。保证期间不同于保证债务的诉讼时效，其意义在于确定保证人是否承担保证责任，使“或然的保证责任”转化为“确定的保证责任”。保证期间约定不明确的，《民法典》规定保证期间为六个月，修改了《担保法》关于约定不明确时保证期间为两年的规定。实务中，当事人约定保证人承担的保证责任直到主债务本息还清时为止的，视为约定不明，保证期间为六个月。对于债权人而言，应当充分注意约定一般保证的保证期间，避免发生没有约定或者约定不明确的不利情形。

新规五：一般保证中保证债务的诉讼时效，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日开始计算。

                         民 法 典                                                   担 保 法

相比《担保法司法解释》第三十四条规定，《民法典》第六百九十四条修改了一般保证中保证债务诉讼时效的起算点——规定从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日（即先诉抗辩权消灭之日）开始计算。根据《民法典担保制度司法解释》规定，在一般保证中，保证债务诉讼时效的起算点按照以下情况予以确定：

通常情况下，保证债务的诉讼时效自法院作出的终结本次执行或者终结执行的裁定书送达到债权人之日起开始计算；若法院自收到债权人强制执行申请书之日起一年内未作出终结本次执行或者终结执行的裁定的，则保证债务的诉讼时效自法院收到债权人强制执行申请书满一年之日起开始计算，除非保证人提供证据证明债务人还有财产可供执行。若存在先诉抗辩权的四种除外情形，则保证债务的诉讼时效从债权人知道或者应当知道除外情形之日起开始计算。

新规六：保证人之间原则上不享有追偿权，但有四种除外情形可追偿。保证人对债务人的追偿权可约定排除。

                        民 法 典                                                   担 保 法

关于保证人之间的追偿权的问题，《担保法》第十二条以及《担保法司法解释》第二十条、第三十八条规定可追偿，但《民法典》对此未予以规定，而《民法典担保制度司法解释》则作出了实质修改。

保证人追偿权存在于共同保证担保中，共同保证又分为按份共同保证和连带共同保证。在按份共同保证中，各保证人按照约定份额承担保证责任，并就已承担的保证份额向债务人追偿，保证人之间没有追偿权。在连带共同保证中，保证人之间原则上不享有追偿权，但在四种除外情形下可相互追偿。四种除外情形具体如下：

①　保证人之间约定相互追偿及分担份额的，承担了保证责任的保证人有权要求其他保证人按照约定分担份额；

②　保证人之间约定承担连带共同保证的，保证人之间按照比例分担向债务人不能追偿的部分；

③　保证人之间约定相互追偿但未约定分担份额的，保证人之间按照比例分担向债务人不能追偿的部分；

④　保证人之间既没有约定相互追偿也没有约定分担份额的，但是各保证人在同一份保证合同上签字的，保证人之间按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

关于保证人与债务人的追偿权问题，一方面，《民法典》新增了“除当事人另有约定外”的除外规定，即当事人可以就保证人与债务人之间的追偿权进行约定。另一方面，《民法典》新增了保证人“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”的内容，可以理解为保证人向债务人行使追偿权时应当首先实现债权人对债务人的合法权益。

《民法典》《民法典担保制度司法解释》对我国保证担保制度作了诸多修改，除了本文列举的六个高频使用知识点外，还对保证人资格、连带责任保证与第三人加入债务的关联、保证范围以及主债权债务合同的变更等重要知识点作出了修改。有关保证担保的法律问题，欢迎各位读者朋友们留言咨询。

浙江禾泰律师事务所   叶卫青律师